The Seed Of Justice

下午无事，看《南方周末》，一篇文章《商标之争海信无奈应诉》引起我的注意。具体内容：http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20050224/jj/chanj/200502240045.asp

以前在QQ上有同学问我关于一个商标权的案件的想法，我当时就对她讲，我觉得这种案子里充斥了铜臭味，一点没有寻求公正的感觉，根本就是两个奸人的尔虞我诈。而这个案件里，仅从报道的内容来看，海信公司似乎是确实被侵犯了商标权，有足够的理由去寻求它的公正。然而，难道博西公司是傻子？西门子公司里的人没有一个懂法律？甘愿冒败诉的风险损伤商业名誉的代价也要得到这看似水中月的4000万欧元？不可能！也就是说这个案件不可能像报道的那么简单！

回到知识产权的问题上，知识产权相对于普通的民事权利而言是一个新兴的权利领域。然而，我却不大认同给与知识产权如此强大的保护。在这个商业发达的社会，分工越加详细，于是产生一些人专门以生产知识为工作。当然，对于这样的工作的成果要加以保护。然而，这样的知识成果现在越来越多地掌握在大公司的手里，因此对于知识产权的过度保护，使得大公司越来越有恃无恐地摄取经济利益而无视这样的智慧是人类智慧的共同结晶。于是发达国家生产的一粒伟哥的售价竟然和落后国家农民一个月的总收入相等！

固然，对于知识产权的大力保护，确实从一定程度上促进了新科技的发展，而然，却也会导致科学的步伐摆脱道德的约束而投奔经济的怀抱，从而产生一系列挑战人类道德底线的科技产品，而道貌岸然地披着科学产品的外衣，实际上大肆侵犯普通人民权利的事件更是数不胜数。南方周末上关于基因稻谷的报道，已经掀起了帷幕的一角。

对于那些大公司们互相尔虞我诈的游戏，我是完全没有兴趣了。

看完了这本书的最后两章，发现一个问题。以前总是机械地认为英美法系对于判例的继承总是比较忠实的，所以相似案例之间的判决结果应该也是相似的。现在知道了我的肤浅。英美法系对于判例的继承确实忠诚，但是体现在法理和法律精神上，而不同的案件由于对于事实的认定是由陪审团作出的所以必然存在着不同，相似的案例判决可能全然相反，主要是受到陪审团组成人员的影响。

另外，我以前在问关于惩罚性赔偿的问题。现在得到了解答，就在这本书上。我认为我国把惩罚性赔偿仅仅限于商业欺诈是不够的，如果能够学习英美法系，国家赔偿也适用惩罚性赔偿，这样才是优秀的。可惜......

开学两天了，明天《英美侵权行为法学》这本书就到了还给图书馆的大限了，今天晚上终于去自修了一会儿把书看完了。这两章分别是"替代责任和诉讼当事人"和"救济和诉讼时效"。

这两章节的内容不少，而且对我有很大的启发性。下面记录心得：

• 雇主要为他雇员的侵权行为承担替代责任，但是，当侵权行为人是一个独立的法人或者是一个独立承包商的时候，独立承包商自己要承担侵权责任。但是有例外，第一，雇佣人对发生损害的过失行为保有控制权，第二，所雇佣的承包商为无能力人（雇佣一个经济上无赔偿能力的承包商等同于雇佣了一个无能力的人），第三，履行合同的行为本身是一种具有内在危险的活动。
• 一般地讲，一个公司可以承担所有的侵权行为责任，当然，不可能实施的侵权行为除外，而且，公司还要承担其雇员或代理人的故意或恶意的侵权行为。
• 未成年人不承担合同的责任，但是承担侵权责任。
• 在普通法国家，法律不完全免除精神病人的责任。理由：其一，普通法的一个基本的原则就是，如果两个无辜的人之中必须有一个人遭受损失，那么公正的做法是有引起损失的人来承担。其二，让精神病人承担民事责任，这也是一项公共政策。这项政策的目的是使精神病人的亲属限制他们的行为，并法制侵权行为人冒称或者伪装成精神病人来规避法律的责任。
• 惩罚性赔偿只适用于：第一，政府雇员之压迫的、专横的或违宪的行为。第二，被告蓄意地和不当地干涉了原告的商业贸易，且被告由此所获得的不当利益超过了他对原告所支付的赔偿。第三，成文法所明确规定的惩罚性赔偿（我晕啊，英美法系的成文法还规定了哪些惩罚性赔偿啊，估计肯定有大陆法系规定的商业贸易和服务上的欺诈）。
• 加重赔偿主要适用于人身权的损害赔偿，其仅仅表现了附加的赔偿。
• 人身伤害的一般赔偿设计生命期望的损失、生活舒适的损失和精神损害以及劳动生命减损的赔偿。
• 生命期望的损失赔偿的主要规则：赔偿的标准是生活的幸福，而非生命的长度；合理的方法是判定一个较少的赔偿；原告的社会经济地位和他的生命期望无关（我说，这个体现了对于生命的平等意识然而也存在不合理的地方）；对非常年幼的儿童，这种赔偿要减少。
• 如果被告为两个或者两个以上而且被告不是共谋，原告对一个侵权行为人提起并获得的赔偿诉讼，并不阻止他对另外的侵权行为人提起另外的侵权行为诉讼。
• 一般而言，侵权行为的诉讼权利是不能转让的，但也存在例外：第一，原告破产；第二，审判之债；第三，原告死亡；第四，保险；第五，将来的赔偿。

明天要开学了，今天中午从家里赶到学校。下午躲在图书馆里，图书馆稀稀拉拉几个人，我坐在一个铺满阳光的桌子前，看了一会儿书，小睡片刻，听听音乐，呵呵，陆陆续续把《英美侵权行为法学》的第八章"商业侵权行为"和第九章"合同关系和知识产权的侵权行为责任"看完了。

其实这两个章节介绍性的文字比较多，值得记忆的知识点不多。下面记录我的心得。

• 共谋侵权行为的构成是：第一，两个或两个以上的人；第二，故意和无合法理由；第三，联合行动导致对原告合法利益的伤害或损害。
• 劳工的联合抵制有法律上的豁免权，"即使抵制行为伴随有暴力或者骚乱，工会鼓动他人参与抵制的活动也受到宪法的保护"。
• 20世纪法律发展的一种趋势，就是传统"契约自由"的法律原则向"社会化法律"原则的变化。
• 欺诈的侵权行为要件：第一，被告欺诈地做出对于事实的错误陈述；第二，被告的目的是原告依据该陈述而行为；第三，原告实际上依据该陈述而行为；第四，原告结果遭受了损害。
• 公共行业从业者如果不提供服务，可以构成侵权行为。

看了《英美侵权行为法学》一书中关于公民权的侵权行为法保护方式，有些思考，不尽成熟。

在英美法系国家，对于公民权利的保护，有时是甚于对于公共利益的保护。美国大法官汤姆贾诺维奇在一份法律意见书中就说到，让一个个人承担应该由全体公众来承担的损失，这会损害我们法律制度内在的正义原则。而在我国，为了公共利益牺牲呢个个人利益是绝对的真理，私人权利不可侵犯要次之。然而，所谓公共利益也就是个人利益的集合体，如果不把个人利益视为首要的，又如何去保护公共利益？本末不可倒置。

在英美法系国家，法官经常引用宪法作为断案根据，"而且还一直是法院和法学院津津乐道的问题"。公民权本身就是宪法中保护的权利，我国虽然是成文法系国家，但是法律条文也不可能面面俱到，有些案件可能只规定在宪法的基本原则中而不是具体的法律条文中。如果宪法不能够直接作为法律依据，"法治国家"也就只是一个说辞而已了。当然，直接使用宪法也不是没有条件，但是只要制度设计得合理，实际操作得成功，宪法的直接引用利大于弊。

看完了《英美侵权行为法学》的第七章，"名誉损害和公民权的侵权法救济"。此章节甚长，内容甚多。看完后上网想写心得，遇到一群朋友在QQ和MSN上找我聊天，耽搁了几小时。不过有人可以聊天还是一件幸福的事。

闲话不叙，开始写心得。

• 名誉损害有两种方式：诽谤和诋毁。诽谤和诋毁的区分通常是书面的名誉损害和口头的名誉损害的区别。
• 名誉损害侵权行为的构成要满足以下几个条件：1、被告的陈述是一种名誉损害；2、该陈述指向原告；3、该陈述是应该被惩罚的；4、该陈述被公开。
• 与公开相关的是所谓"传播"的问题。首先，每一次重述都是一种公开，由此可以发生一种新的诉讼；其次，陈述人和传播人共同负责；再次，原始人承担严格的责任，传播者不是；再次，过失可能导致公开。
• 被告的抗辩大体有如下几种：第一，证实；第二，公正评论；第三，特权；第四，其它抗辩。
• 公众人物有两类，一类是因事业成就突出的名流，一类是占据政府职位的显要，这两类人都受到公众的关注。
• 恶意地提起刑事诉讼，原告必须证明被告：第一，对原告提起刑事诉讼；第二，恶意地；第三，没有合理或可能的理由；第四，未成功的；第五，导致对原告的损害。
• 法官对于恶意刑事诉讼和民事诉讼一般享有豁免权，但是按照《欧洲人权公约》的规定，司法错误可能产生一种责任。如果高等法院的法官超出了他的管辖权，那么它可能因其越权承担民事的责任，然而在实践中受害人要成功证明法院越权存在许多困难。

• Rylands v. Fletcher 规则。这个规则即构成侵权行为不要求被告方存在过失，或者被告缺乏注意，或者被告具有不当的目的。这一规则是基于土地而生的，因此此规则的运用必须考虑土地的因素。
• 危险财产（结构/房屋）的责任。主要区分了占有者对于造访者和不法侵入者的不同的责任程度。
• 危险物的责任和缺陷产品的责任，没有什么新的知识，和大陆法系的一些思想和规定差不多。

又有好几天没有学习了，呵呵。今天是大年初一，祝大家节日快乐！我自己也看了《英美侵权行为法学》的第五章，希望今年一年里都能好好学习，扎扎实实地掌握本领，充实自己。

第五章"传统侵权法的严格责任"，主要讲了"‘侵扰'的侵权行为责任"、"成文法责任的违反"、"火责"和"因动物而发生的责任"。

• 侵扰一般分为两种，公共的侵扰和私人的侵扰。因为一项侵扰的实质是对土地使用和享用的一种妨碍，所以只有那些对该财产有权力的人，才可以提起侵扰的诉讼，这种权力包括对于土地的"占有"或"占用"。对于原告侵扰行为的指控，被告可以通过如下的方式进行有效的抗辩：第一，别搞得反驳；第二，原告的同意；第三，法律规定。但是如下情况，抗辩无效：(1)公共利益。(2)被告采取了所有可能的技巧和关注。(3)自愿承担风险。(4)合适的地点。(5)他人的过错行为。(6)财产的合理利用。对于第一点，我个人觉得是基于"少数人的权利不因为大部分人的权利而牺牲"，后面几点则是因为严格责任原则。作者还谈到了"经济分析法学"对于侵权行为的观点。我认为，固然用经济的方法有其科学性，但是法律的作用不仅仅是维护合法的经济效益，而且还要维护社会公正，而社会公正并不仅仅体现在经济利益上。因此"经济分析法学"亦有其明显的局限性。
• 成文法责任要素：(1)成文法被违反(2)违反成文法的行为导致了伤害或损害(3)原告是成文法想要保护的人(4)原告所主张的损害赔偿权利是成文法想要预防的。通过作者举出的判例，我发现英美法系的法官并不拘泥于成文法，而是从成文法的立法角度考虑去审判案件，这点非常可贵。违反成文法责任的抗辩理由：(1)自愿承担风险和原告的同意(2)与有过失(3)授权(4)原告行为是事故的唯一原因。
• "火责"和"因动物而发生的责任"两个章节没什么重点。

玩了两天，昨晚上才想起看书。把第四章"过失侵权行为的几个具体问题"看完了。

这一章节主要讲了如下的几个问题：事物自道缘由、与有过失与比例过失、不当出生与不当死亡的诉讼、第三人的过失责任、医疗失当。总的来说这个章节不是很难理解，知识点也不多，作者通过给出大量案例的形式来介绍这些内容。

但是在此章节的阅读过程中，使我对两个从前及章节就积累下来的疑惑越加好奇了，我打算找些资料去解决这两个疑惑，如果各位浏览此blog的朋友知道这两个问题的答案，还望不吝赐教。

第一是陪审团的疑惑。我对陪审团制度比较有兴趣，但是目前没有什么资料，我借的一本书《中外司法体制研究》中对于英美法系司法制度介绍的是不少，但唯独没有对于陪审团的介绍。我不知道陪审团在民事与刑事案件中的作用、发起方式、组成人员等等。

第二是惩罚性赔偿的疑惑。在我国惩罚性赔偿只是用于产品责任，例如商品欺诈或者服务欺诈等等。但是在英美法系惩罚性赔偿似乎适用范围比较广泛，没有尽到诚实义务的似乎都可以适用惩罚性赔偿，但是我还是缺乏准确的资料。

最近在读一本《英美侵权行为法学》，刚开了个头，今天随手翻了一下我国的《民法总则》，对有些法条的法理进行了思考。

1. 所有权问题。尽管在最新一次修宪后，我国对于私有财产的保护力度得到加强，但是，对于土地、所有权不明的埋葬物、隐藏物，都属于国家所有。这点我颇不认可。国家为何享有对上述物的所有权？土地为自然界之物，国家无理由将之归为自己所有；所有权不明的埋葬物和隐藏物，发现人应具有所有权的请求权，这是发达国家的普遍做法。而对于遗失物，过于强调对于原所有权人的保护是不合时宜的，是不现实的，发达国家的规定是发现人具有相应的所有权请求权。
2. 对于侵权行为的认定问题。表面上看，大陆法系较大陆法系对于被侵权人的保护力度更大，因为英美法系对于侵权行为的认定要求确定责任的范围，而大陆法系并不要求这一点。我看其实不然，大陆法系将确定责任的范围这一点放到过错中，因此大陆法系的过错的范围较英美法系更大，所以其实保护力度是相似的。而我国由于对判例的不承认，而成文法又不完善，民法典尚未出炉，对于侵权行为的认定上可能存在着矛盾和偏差。